這是一起我正在代理的、尚未審結的案件，也是一起因中藥---何首烏引起肝中毒死亡的案件。將正在審理的案件公之于眾，于我律師生涯是第一次。我一直認為，涉醫案件非常專(zhuān)業(yè)，將一個(gè)非常專(zhuān)業(yè)的案件交由眾口評論，于真相往往無(wú)益，于訴訟往往不利。但本案涉及中藥損害這一特殊的、重大的、理論及現實(shí)問(wèn)題，且昨日我恰好又在上海市律師協(xié)會(huì )參加了一個(gè)法律研討會(huì )，題目即是《中醫藥醫療損害責任認定由誰(shuí)說(shuō)了算？》，主講者為上海中醫藥大學(xué)的法律教研室老師，而本案的主要當事醫院即是上海中醫藥大學(xué)附屬曙光醫院。鑒于上述緣由，且鑒于本案經(jīng)由上海市兩級醫學(xué)會(huì )鑒定不構成醫療損害，且容我將本案經(jīng)過(guò)徐徐道來(lái)。

　　死者汪某，系獨女，時(shí)年32歲。2008年在德國取得碩士學(xué)位，本已在德國找好工作，因父母勸說(shuō)加上難離故土，便回國應聘到上海的一家大型通訊公司上班。事發(fā)時(shí)回國剛滿(mǎn)6年，孩子剛滿(mǎn)2歲。

　　2014年11月12日，汪某因失眠多夢(mèng)為調理身體而就近到上海中醫藥大學(xué)附屬曙光醫院就診（注：曙光醫院為滬上最大、最負盛名的中醫醫院）。此前包括就診前一天，汪某一直在通訊公司正常上班，身體并無(wú)明顯不適，。接診醫生為一年過(guò)七旬的老中醫，該醫生為患者開(kāi)具中藥膏方，其中含40余味中藥藥材，包括夜交藤即首烏藤200g。用法：每次一調羹，開(kāi)水沖服，每日兩次，共服60天。

　　11月28日，曙光醫院配好藥物，紙袋包裝，共120袋，囑冬至日（12月22日為冬至日）后服用，故患者于12月23日開(kāi)始口服。服藥前一周即2014年12月16日，患者按公司常例在愛(ài)康國賓參加了單位組織的體檢，體檢顯示患者身體良好，各大器官均無(wú)異常，尤其肝功能更是正常，如GPT21，GOT22，總膽紅素8.6，直接膽紅素1.2，都在正常范圍。

　　2015年1月7日，患者按醫囑用藥半個(gè)月即30袋后發(fā)現尿黃加重而到曙光醫院門(mén)診。門(mén)診化驗提示肝臟嚴重受損，其中GPT高達912（正常值0-35），GOT高達602（正常0-35），堿性磷酸酶184（正常30-120），總膽紅素31.31（正常5-21），直接膽紅素19.92（正常小于8.6），白蛋白、球蛋白及白/球正常，提示急性重度肝細胞損傷。當天再轉瑞金醫院，瑞金醫院門(mén)診記載“之前曾服中藥”，建議住院。

　　2015年1月8日，患者至瑞金醫院住院。當住院部主治醫生看到中藥膏方中的夜交藤后，當即懷疑系夜交藤中毒。并在入院記錄之現病史中記載“患者在發(fā)病前有服用中藥史，中藥成份多樣，含有首烏藤等。”

　　關(guān)于患者出現尿黃的時(shí)間，瑞金醫院在現病史中記錄，“患者約一周前開(kāi)始出現納差、乏力，尿色黃，進(jìn)食差，但無(wú)惡心、嘔吐，無(wú)腹脹、腹瀉，無(wú)發(fā)熱，起初未予重視，但是癥狀漸漸加重，昨日至我院門(mén)診就診。”根據瑞金醫院的現病史記錄，患者在服用中藥膏方后一周左右開(kāi)始出現肝損傷癥狀。

　　入院后經(jīng)各種排除性診斷，包括各種病原學(xué)指標檢查（甲乙丙丁戊肝炎病毒、EB病毒、巨細胞病毒、皰疹病毒、梅毒螺旋體等）、免疫學(xué)指標檢查、全身各器官影像學(xué)檢查等，1月12日，瑞金醫院排除了患者存在自身性疾病致肝損傷的可能，在病程記錄上記載“進(jìn)一步確認藥物性肝損害的可能。”

　　但入院后患者肝功能持續惡化，一般情況很差，因瑞金醫院無(wú)肝移植供體，1月25日患者轉往上海交通大學(xué)附屬仁濟醫院，擬作肝移植。瑞金醫院在出院小結的“病程與治療情況”中記錄“患者入院后，完善相關(guān)檢查，考慮藥物性肝損可能性大。”

　　在仁濟醫院住院5天后，因患者父親經(jīng)組織配型非適格肝移植供體，也無(wú)其他供肝來(lái)源，患者病情持續加重，2015年1月30日死亡。

　　另仁濟醫院在2015年1月25日的現病史中記錄，追問(wèn)病史，患者曾于2014年4月因肝功能異常GPT1000U/L至瑞金醫院治療，行肝穿刺檢查，復旦大學(xué)附屬腫瘤醫院的肝穿刺病理報告為藥物性肝損傷，當時(shí)考慮服用避孕藥后藥物性肝損傷可能，予以保肝治療后肝功能正常出院。本次發(fā)病前半月服用中藥（含首烏藤等多種藥材），至本次發(fā)病后停藥。”對于2014年4月份的這次藥物性肝損傷，曙光醫院在2014年11月12日的中藥膏方箋的主訴欄中亦有記載，為患者有“膽汁淤積性肝炎，怕冷，….”，不過(guò)此次肝損害經(jīng)瑞金醫院治療后已痊愈，比如前面提到的2014年12月16日（即服用中藥膏方前一周）愛(ài)康國賓的體檢報告顯示患者的肝功能已完全正常。

　　看了上述診療經(jīng)過(guò)，我相信大多數普通人都會(huì )得出常識性結論：患者死于首烏藤引起的肝損傷。對，這是一個(gè)常識。但是，雖然法律的靈魂在常識，任何法律結論皆不能違背常識，可是作為一個(gè)醫療訴訟，僅有普通人的常識是不夠的，醫療過(guò)失與因果關(guān)系的判斷往往涉及更專(zhuān)業(yè)的知識，需要更嚴密的科學(xué)論證。于是，接受案件后，我依次查詢(xún)了下述資料：

　　2014年7月16日，國家食藥監發(fā)布了第61期《藥品不良反應信息通報》，標題為“關(guān)注口服何首烏及其成方制劑引起的肝損傷風(fēng)險”。該通報寫(xiě)道“近期對涉及何首烏的不良反應監測數據和文獻報道的分析結果顯示，口服何首烏及其成方制劑可能有引起肝損傷的風(fēng)險，超劑量、長(cháng)期連續用藥等可能會(huì )增加這種風(fēng)險。”“何首烏及其成方制劑所致肝損傷病例的不良反應/事件臨床表現主要有：全身乏力、消化道癥狀（食欲不振、厭油等）、黃疸表現（尿黃、目黃、皮膚黃染等）、實(shí)驗室檢查異常（膽紅素及轉氨酶升高等）。”

　　同日國家食藥監發(fā)布《提示關(guān)注口服何首烏肝損傷風(fēng)險》，該通知寫(xiě)道“國家食品藥品監督管理總局提示：一、醫務(wù)人員在使用何首烏及其成方制劑前，應充分了解其用藥風(fēng)險，詳細了解患者疾病史及用藥史，注意用藥量和療程，避免同時(shí)使用其他可導致肝損傷的藥品，對肝功能不全患者，應避免使用何首烏及其成方制劑。二、患者在使用何首烏及其成方制劑前，應仔細閱讀藥品說(shuō)明書(shū)，嚴格按說(shuō)明書(shū)用法用量服用，或在醫生指導下用藥，避免長(cháng)期用藥?；颊咴诜庍^(guò)程中如發(fā)現肝生化指標異?；虬l(fā)生可疑不良反應，應立即停藥并就醫。”

　　但僅僅查到國家食藥監的不良反應信息通報還不夠，因為食藥監不良反應信息通報中提到的藥物為何首烏及其成方制劑，而本案醫方使用的中藥膏方藥材為夜交藤（首烏藤），首烏藤與何首烏是同一中藥么？或者它們有相同的致肝損傷的化學(xué)成份么？于是我繼續查閱《中華人民共和國藥典--中藥飲片卷）（2010版）。藥典確實(shí)將何首烏與首烏藤分列成兩類(lèi)中藥，其中“何首烏”藥來(lái)自于何首烏植物的塊莖，分為制何首烏和生何首烏，首烏藤來(lái)自何首烏植物的藤莖。功能主治，何首烏補肝腎、益精血，烏須發(fā)，強筋骨，用于血虛萎黃，眩暈耳鳴，須發(fā)早白等；而首烏藤養血安神，祛風(fēng)通絡(luò )，用于失眠多夢(mèng)，血虛身痛等。從功能主治看，何首烏與首烏藤確有不同。但本案關(guān)注的不是它們的功能主治，而是毒性作用，尤其是引起肝毒性的生化機理，因此需要進(jìn)一步查明首烏藤與何首烏的化學(xué)成份尤其是引起肝毒性的化學(xué)成份是否存在不同。

　　很快查清了，除了藥典，許多文獻也對何首烏以及首烏藤的化學(xué)成份包括肝毒性化學(xué)成份進(jìn)行了深入研究，所以這些文獻的結論基本相同，引起肝毒性的化學(xué)物質(zhì)包括大黃素、大黃酚、2，3，5，4ˊ-四羥基二苯乙烯-2-O-β-D-葡萄糖苷，這些化學(xué)物質(zhì)在首烏藤和何首烏中并無(wú)不同，其中中藥藥典更是對能夠引起肝毒性的2，3，5，4ˊ-四羥基二苯乙烯-2-O-β-D-葡萄糖苷規定了最低含量，如首烏藤中不得低于0.2%，何首烏中不得低于1%。所以，盡管首烏藤與何首烏在中藥藥典中分屬不同的藥物，有不同的功能主治，但它們來(lái)自同一植物，在肝毒性以及毒性化學(xué)成份方面并無(wú)不同，在使用不當時(shí)，均能引起肝毒性。

　　有了上述常識作為墊底，有了國家食藥監的通報、藥典、醫學(xué)文獻作為支撐，我信心滿(mǎn)滿(mǎn)地代理患者家屬提起了訴訟。很快法院委托上海市長(cháng)寧區醫學(xué)進(jìn)行了第一次鑒定。在鑒定會(huì )上，關(guān)于何首烏與患者肝損害及死亡之間的因果關(guān)系，我重點(diǎn)作了如下闡述：

　　1、患者的發(fā)病完全符合藥物性肝損的臨床規律，且肝損傷癥狀與用藥劑量、用藥時(shí)間成明顯正相關(guān)性。用藥之前，患者的肝功能完全正常。服藥之后，在藥物性肝損的潛伏期內（一周），患者的肝功能開(kāi)始出現異常，且隨劑量加大、時(shí)間延長(cháng)，肝損害呈加重趨勢（兩周后出現重度肝損害）。

　　2、瑞金醫院已經(jīng)從臨床上排除了其他導致肝損傷的病因。作為國內首屈一指的治療肝病的大型醫院，瑞金醫院在患者于2015年1月8日因肝損傷入院之后，幾乎窮盡了國內現有的鑒別肝損傷的診斷手段，包括各種病原學(xué)、自身免疫性疾病、遺傳或代謝性肝臟病變、膽道病變的檢查，這些檢查手段在出院小結中有詳盡記錄。最終，瑞金醫院并沒(méi)有發(fā)現除了藥物性肝損害之外的其他致病因素，因此在病程記錄和出院記錄中作出了“藥物性肝損害”的臨床判斷。

　　3、何首烏及及其成方制劑包括來(lái)源于何首烏不同部位的生何首烏、制何首烏、首烏藤（夜交藤）能夠引起肝損害乃至致命性肝損傷是國內外醫學(xué)界已知的該藥的不良反應特征。有關(guān)文獻汗牛充棟。

　　4、患者曾于2014年3月15日-4月15日發(fā)生過(guò)藥物性肝損害史，停藥后經(jīng)保肝治療，肝功能恢復正常；而本次在服用曙光醫院的中藥膏方后再度發(fā)生更嚴重的肝損害，進(jìn)一步證明患者此次服用中藥膏方后的肝損害應當診斷藥物性肝損害。

　　我自認為，基于本案事實(shí)所作的關(guān)于首烏藤與患者肝損害死亡之間存在因果關(guān)系的陳述，幾乎相當于藥物性肝損害診斷標準的教科書(shū)般的陳述，長(cháng)寧醫學(xué)會(huì )的鑒定專(zhuān)家們定難反駁。

　　關(guān)于曙光醫院開(kāi)具含首烏藤中藥膏方這一醫療行為存在的過(guò)失，我作了如下陳述：

　　1、患者有藥物性肝損害史或肝損害史，系含夜交藤等具有肝毒性中藥膏方的不適宜或禁用人群；不具有使用首烏藤的適應證。

　　2、曙光醫院未考慮含肝毒性藥材（如夜交藤）復方制劑的蓄積性中毒作用，總劑量過(guò)大，服用時(shí)間過(guò)長(cháng)，不符合中藥典“中病即止”的用藥規范；

　　3、曙光醫院未以藥品說(shuō)明書(shū)等方式對夜交藤等藥物的肝毒性毒副作用向患者作出任何提醒；

　　4、曙光醫院未提示患者在服藥過(guò)程中定期復查肝功能。

　　對照國家藥監的不良反應通報、藥典等規范，以及曙光醫院開(kāi)具的中藥膏方僅在一張處方紙上寫(xiě)有40余味中藥的名稱(chēng)及含量，劑量長(cháng)達60天，而無(wú)說(shuō)明書(shū)、藥物不良反應警示、以及需要定期復查肝功能等提示性語(yǔ)言的事實(shí)，我認為以上關(guān)于醫療過(guò)失的陳述，鑒定專(zhuān)家亦難以反駁。至于醫療過(guò)失與死亡之間的因果關(guān)系，只要確認首烏藤與肝損傷死亡之間存在因果關(guān)系，則自然成立。

　　鑒定會(huì )上，曙光醫院果然提出，首烏藤是與何首烏不同的藥物，即使何首烏有肝毒性，也不代表首烏藤有毒，患者系死于自身疾病，與中藥無(wú)關(guān)。當然如果我們說(shuō)何首烏有肝毒性，曙光醫院亦會(huì )認為，從中醫中藥角度，無(wú)證據證明何首烏有肝毒性。至于具體的用藥方法，曙光醫院則認為，我們嚴格按照中醫的個(gè)體辯論論治原則使用首烏藤，無(wú)任何過(guò)失。而另一被告瑞金醫院（患方只所以起訴瑞金醫院，主要是因為患者中毒后在瑞金醫院治療，為了取得全部病歷資料供專(zhuān)家分析，從訴訟策略上只能起訴瑞金醫院），可能是因為我們起訴了它，則干脆推翻了其在病史中的結論，認為診斷患者為藥物性肝損害依據不足，應當考慮系自身疾病死亡。

　　很快，長(cháng)寧區醫學(xué)會(huì )作出了鑒定結論。大出意料：第一條，關(guān)于夜交藤的使用及肝毒性，“夜交藤與何首烏雖為同一植物的不同部位，但功效不相同（實(shí)際是否認了夜交藤的肝毒性）。夜交藤使用總量200g，服用60天，每日3.3g,低于藥典規定的9-15g，因此服用方法和用藥劑量符合常規。”至于曙光醫院連續開(kāi)藥60天，是否用藥時(shí)間過(guò)長(cháng)，總劑量是否足以造成蓄積中毒，不提；明知患者曾有藥物性肝損害史，能否開(kāi)具具有明顯肝毒性的中藥（這是本案醫方最重要的過(guò)失），也不提。第二條，關(guān)于告知義務(wù)，鑒定認為“曙光醫院存在未予隨訪(fǎng)建議的過(guò)失”，但又加一句話(huà)，該項過(guò)失與患者死亡沒(méi)有因果關(guān)系。第三條，最關(guān)鍵的，關(guān)于死因，高度概括成一句話(huà)“患者最終死亡系自身疾病嚴重度所致”，至于到底死于哪個(gè)自身疾病，不提。就是這句話(huà)，武斷、直接地排除了首烏藤與肝損傷死亡的相關(guān)性。

　　對于這個(gè)結論，患者家屬及我當然不服，經(jīng)我們申請法院委托上海市醫學(xué)會(huì )作了再次鑒定。結論與長(cháng)寧醫學(xué)會(huì )的大同小異，有繁有簡(jiǎn)，簡(jiǎn)的更直白，繁的更莫測。第一條，關(guān)于首烏藤中藥膏方，“醫方開(kāi)具中藥膏方符合中醫辯證論治原則，用法用量無(wú)違規。”比長(cháng)寧醫學(xué)會(huì )更直白，長(cháng)寧醫學(xué)會(huì )至少還引用了藥典，市醫學(xué)會(huì )既不引用藥典也不引用其他任何文獻或規范，直截了當。至于我們提到的關(guān)鍵點(diǎn)：明知有肝損害史能否再用首烏藤等肝毒性藥物，不提：開(kāi)具60天首烏藤劑量是否符合藥典之“中病即止”規范，是否足以造成中藥之蓄積性毒性，不提。不過(guò)市醫學(xué)會(huì )再沒(méi)有以首烏藤與何首烏系不同中藥品名、不同功效而否認首烏藤的肝毒性了。第二條，關(guān)于死因，在我們提出強有力的證據、數據和文獻證明首烏藤與肝損害死亡之間存在因果關(guān)系的前提下，市醫學(xué)會(huì )再也不敢否認二者存在因果關(guān)系了，但專(zhuān)家們卻展現了更高超的閃騰騰挪之功夫，寫(xiě)道“患者因亞急性肝功能衰竭死亡，系在自身免疫性疾病的基礎上，服用藥物誘發(fā)肝功能損害，并難以控制、急劇發(fā)展所致。”“自身免疫性疾病患者易發(fā)生藥物性肝損害，而一般患者服用上述膏方不易發(fā)生肝功能損害，由于醫方事先不知道患者存在自身免疫性疾病，故本例不構成醫療損害。”那么專(zhuān)家何以判斷患者存在自身免疫性疾病呢？“2015年1月26日，患者在仁濟醫院的所作的免疫學(xué)檢查：抗線(xiàn)粒體抗體總抗體和抗線(xiàn)粒體抗體Ⅱ型抗體陽(yáng)性，說(shuō)明存在自身免疫性疾病。”原來(lái)專(zhuān)家經(jīng)過(guò)苦苦搜尋，終于在患者死亡前6天（患者死于2015年1月30日）、在擬作肝移植的仁濟醫院的病歷中，在10多個(gè)與自身免疫有關(guān)的指標中，其他指標均為陰性的情況下，剛好找到了抗線(xiàn)粒體總抗體和Ⅱ型抗體兩個(gè)陽(yáng)性指標，并當成救命稻草，一舉認定患者的死因與自身免疫性疾病有關(guān)，而曙光醫院對此并無(wú)過(guò)錯，故不構成醫療損害。那么這一救命稻草成立么？下文再分析。第三條，關(guān)于告知義務(wù)，市醫學(xué)會(huì )認為“患者前期有肝損害史，醫方在不能確定是否與服用藥物有關(guān)的情況下，開(kāi)具中藥膏方時(shí)未告知患者應密切隨訪(fǎng)肝功能的，存在告知不足的過(guò)錯，但該告知不足的過(guò)錯與患者死亡無(wú)因果關(guān)系。”

　　就這樣，一個(gè)典型的、教科書(shū)般的由何首烏（首烏藤）引起的肝損害死亡案件，經(jīng)由上海市兩級醫學(xué)會(huì )，乾坤大挪移了。

　　在提交給上海市第一中級人民法院的上訴狀中，針對浦東法院據以定案的證據--上海市兩級醫學(xué)會(huì )鑒定結論，我這樣寫(xiě)道：

　　“《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》規定，對證據的審查應當遵循日常生活經(jīng)驗（常識），對鑒定結論的審查應當遵循科學(xué)性原則，上訴人認為，一審據以定案的兩份鑒定意見(jiàn)書(shū)，作為證據違反常識，作為鑒定意見(jiàn)缺乏科學(xué)依據。理由如下：

　　1、兩份鑒定意見(jiàn)書(shū)關(guān)于患者死亡與服用中藥之間因果關(guān)系的判斷違反常識。根據一個(gè)普通理性人的文獻檢索水平，根據日常生活經(jīng)驗，已能從常識上判斷，患者服用含何首烏類(lèi)中藥與肝損害進(jìn)而與死亡之間存在高度概然的因果關(guān)系。作出這一判斷，并不需要特別的醫學(xué)專(zhuān)業(yè)知識。

　　但長(cháng)寧醫學(xué)會(huì )卻在鑒定意見(jiàn)中認為，患者最終死亡系自身疾病嚴重所致，屬難以完全避免的不良后果，與醫療診療行為無(wú)因果關(guān)系。

　　而上海市醫學(xué)會(huì )在根本無(wú)法排除服用中藥與患者死亡之間存在因果關(guān)系的情況下，卻另用了一個(gè)巧妙的障眼法將原因推向患者自身，認為：患者因亞急性肝功能衰竭死亡，系在自身免疫性疾病的基礎上，服用藥物誘發(fā)肝功能損害，并難以控制、急劇發(fā)展所致。

　　上海市醫學(xué)會(huì )的鑒定意見(jiàn)雖承認患者死亡與服用中藥有關(guān)，但亦違反常識。理由是，如果患者沒(méi)有服用含首烏藤的中藥膏方，則即使存在所謂的自身免疫性疾病，亦不可能發(fā)生藥物性肝衰竭而死亡，因此從常識講，服用中藥與患者死亡之間存在排他的因果關(guān)系。至于上海市醫學(xué)會(huì )所謂患者存在自身免疫性疾病，亦缺乏科學(xué)依據，站不住腳。

　　2、關(guān)于中藥膏方用法用量的判斷缺乏科學(xué)依據。

　　長(cháng)寧區醫學(xué)會(huì )鑒定認為，“此病例膏方夜交藤（首烏藤）使用總量200g,服用60天，每日3.3g,低于藥典規定的9-15g,服用方法和用藥劑量符合規范。”

　　上海市醫學(xué)會(huì )則僅用一句話(huà)作出了判斷，“醫方開(kāi)具中藥膏方符合中醫辯證論治原則，用法用量無(wú)違規。”上海市醫學(xué)會(huì )作出這一判斷時(shí)沒(méi)有引用任何藥典或醫學(xué)規范。

　　對此上訴人認為：

　　藥典規定的9-15g,系單日劑量。但眾所周知，中藥引起的損害主要是蓄積性中毒作用，也就是長(cháng)期服用引起的中毒，這一點(diǎn)與西藥大不相同。而中藥藥典并未規定中藥的用藥時(shí)限和最大劑量，用藥期限應當遵守藥典總則的規范?！吨兴幩幍洹吩诳倓t中規定，“必須注意嚴格控制使用劑量。應從小劑量開(kāi)始，逐步加量，至產(chǎn)生療效而不損傷人體的不良反應為止；且要中病即止，不能盲目久用，以免產(chǎn)生蓄積中毒。”“不可無(wú)節度地長(cháng)期使用某單味中藥，復方，謹防蓄積中毒。”按醫學(xué)會(huì )的鑒定分析意見(jiàn)，藥典規定單日劑量9-15g，給患者口服的為3.3g/天，單日劑量如果符合標準，那么長(cháng)期服用難道也合乎藥典規定么？連續服用2個(gè)月，一年，2年，服用總量達單日劑量的20倍，120倍，240倍，難道都是合乎規范的？如果這樣服用仍然符合規范，無(wú)疑是極為荒謬的，也是違反中藥藥典總則規定的原則的。故兩級醫學(xué)會(huì )對本案患者中藥的服用，僅考慮單日劑量而不考慮總療程、總劑量，而得出用法用量無(wú)違規，違反科學(xué)。

　　3、患者在本次服用首烏藤中藥膏方之前曾有一次肝損害史，且為藥物性肝損害，按照藥典和國家食藥監的《關(guān)于加強含何首烏保健食品監管有關(guān)規定的通知》（食藥監辦食監[2014]137號）和《提示關(guān)注口服何首烏肝損傷風(fēng)險》的規定，患者為首烏藤的禁用人群，曙光醫院根本不應當為患者開(kāi)具首烏藤。但對于這一最嚴重的、直接導致患者藥物性肝衰竭及死亡的過(guò)失，兩級醫學(xué)會(huì )均予以回避，未作鑒定，違反科學(xué)和鑒定的全面性原則。

　　4、對于已由鑒定意見(jiàn)認定的被上訴人的過(guò)失，在判斷這些過(guò)失與患者死亡之間的因果關(guān)系時(shí)，兩級醫學(xué)會(huì )亦嚴重違反科學(xué)原則。

　　上海市醫學(xué)會(huì )鑒定認為（長(cháng)寧區醫學(xué)類(lèi)似），“患者前期有肝損害史，醫方在不能確定是否與服用藥物有關(guān)的情況下，開(kāi)具中藥膏方時(shí)未告知患者應密切隨訪(fǎng)肝功能的，存在告知不足的過(guò)錯。”，但又認為該告知不足與患者藥物性肝損害及死亡無(wú)因果關(guān)系。

　　眾所周知，中藥肝損害有一個(gè)蓄積過(guò)程，隨服用時(shí)間增加而毒性增強，如果曙光醫院在開(kāi)具中藥膏方時(shí)告知藥物可能存在肝毒性、需要密切隨訪(fǎng)，則患者可能在服藥早期即可能警惕肝損害并及早查出肝損害，則中藥的蓄積性毒性作用無(wú)從發(fā)生或提前終止或可逆，那么患者就不可能發(fā)展到肝衰竭甚至死亡，因此曙光醫院此告知不足，即使從常識上判斷，亦與患者肝衰竭及死亡存在因果關(guān)系，上海市醫學(xué)會(huì )之鑒定意見(jiàn)明顯缺乏科學(xué)依據，系利用專(zhuān)業(yè)壟斷占領(lǐng)法官的認知領(lǐng)域。

　　二審法院，關(guān)于過(guò)失與因果關(guān)系的判斷并非高深莫測，并非離不開(kāi)專(zhuān)業(yè)知識，完全可以從過(guò)失本身，遵循邏輯規律和日常生活經(jīng)驗，根據普通的科學(xué)常識，而作出法律上的判斷。

　　因果關(guān)系的判斷應當成為醫療損害審判法官的基本技能，而不應當被醫學(xué)會(huì )或其他鑒定機構所壟斷，否則法官在醫療審判中將無(wú)所作為，醫事法律中有關(guān)因果關(guān)系的理論也成為多余。

　　5、上海市醫學(xué)會(huì )認為“患者存在自身免疫性疾病，患者因亞急性肝衰竭死亡，系在患有自身免疫性疾病的基礎上，服用藥物誘發(fā)肝功能損害，并難以控制，急劇發(fā)展所致”，并認為，“自身免疫性疾病患者易發(fā)生藥物性肝損害，而一般患者服用上述膏方不易發(fā)生肝功能損害，由于醫方事先不知道患者存在自身免疫性疾病，故本例不構成醫療損害。”據此，上海市醫學(xué)會(huì )將患者死亡的原因歸于患者的自身免疫性疾病，但這一判斷完全違反醫學(xué)科學(xué)原則，在案并無(wú)依據證明患者存在自身免疫性疾病。

　　上海市醫學(xué)會(huì )作出前述判斷的依據是，2015年1月26日，患者在仁濟醫院的所作的免疫學(xué)檢查：抗線(xiàn)粒體抗體總抗體和抗線(xiàn)粒體抗體Ⅱ型抗體陽(yáng)性，說(shuō)明存在自身免疫性疾病。

　　但是，本代理律師作為一個(gè)前資深的醫學(xué)免疫學(xué)教師，認為，上海市醫學(xué)會(huì )作出這一判斷的醫學(xué)依據是完全不足的，或者說(shuō)完全缺乏醫學(xué)科學(xué)上的依據。

　　請上訴法院注意，仁濟醫院查出上述指標的時(shí)間是2015年1月26日，而患者在隨后的1月30日去世，也就是仁濟醫院作上述檢查時(shí)患者已經(jīng)嚴重肝衰竭、瀕臨死亡。而同樣的抗線(xiàn)粒體抗體，患者于2015年1月9日在瑞金醫院住院時(shí)查過(guò)，是陰性；于2014年3月21日在龍華醫院住院時(shí)也查過(guò)，是陰性。這說(shuō)明什么？這說(shuō)明，仁濟醫院1月26日所查出的抗線(xiàn)粒體抗體陽(yáng)性，并非是患者患有自身免疫性疾病的證據，而很可能是疾病到了終末期，患者全身器官處于衰竭，自身細胞遭到破壞，從而釋放自身抗原，刺激機體產(chǎn)生抗線(xiàn)粒體抗體。也正因為如此，所以仁濟醫院在檢查的12項與自身免疫有關(guān)的指標中，僅有抗線(xiàn)粒體指標被上海市醫學(xué)會(huì )當做救命稻草引用來(lái)開(kāi)脫被上訴人的責任，而其他指標因為陰性則未被引用。

　　普及一個(gè)免疫學(xué)的基本常識。所謂自身免疫性疾病，是指在正常情況下，由于患者免疫系統的紊亂(這可能與基因變異有關(guān)），導致機體免疫系統對自身組織產(chǎn)生免疫應答，從而在外周血可查出自身抗體如抗線(xiàn)粒體抗體、抗核抗體、抗甲狀腺球蛋白抗體等，典型的自身免疫性疾病如系統性紅斑狼瘡、類(lèi)風(fēng)濕關(guān)節炎、強制性脊柱炎等等。自身免疫性疾病是一個(gè)長(cháng)期的慢性疾病，病程可以長(cháng)達數十年，在整個(gè)病程中，自身抗體始終存在。

　　可是本案患者，僅在死亡的前5天由仁濟醫院查出兩項自身抗體陽(yáng)性，其中一項還是弱陽(yáng)性，而在之前的所有病程中，包括2015年1月7日—1月25日在瑞金醫院的檢查，2014年3月21日在龍華醫院的檢查，同樣的指標即抗線(xiàn)粒體抗體的檢查結論全是陰性，上述檢查結論充分有力的證明，沒(méi)有臨床證據表明患者罹患了自身免疫性疾病。更重要的是，2014年4月復旦大學(xué)附屬腫瘤醫院的肝穿刺活檢排除了患者有自身免疫性肝病，而診斷為藥物性肝炎。假如患者存在自身免疫性肝病，則應當在半年前的那次肝損害活檢中有所發(fā)現。另外上述醫院在住院過(guò)程中也從來(lái)沒(méi)有診斷患者是自身免疫性疾病，瑞金醫院甚至在病程記錄中直接否定了自身免疫性疾病的存在，而認定患者為藥物性肝損害。即使是查出抗線(xiàn)粒體陽(yáng)性的仁濟醫院也沒(méi)有診斷患者是自身免疫性疾病?？墒堑搅松虾Ｊ嗅t學(xué)會(huì )，幾名專(zhuān)家在沒(méi)有接觸患者，僅憑患者死亡前的共12項自身抗體中的兩項陽(yáng)性指標、在幾十分鐘的鑒定過(guò)程中而得出結論說(shuō)患者存在自身免疫性疾病。

　　顯然根據現有臨床證據，只能證明患者不存在自身免疫性疾病，而不能證明患者存在自身免疫性疾病，上海市的鑒定結論匪夷所思，嚴重違反醫學(xué)科學(xué)原則。

　　故上海市醫學(xué)會(huì )將患者的死亡原因歸于自身免疫性疾病，缺乏科學(xué)依據。”

　　不同的人對藥物性肝損害的反應確有輕重之不同，這與個(gè)人體質(zhì)有關(guān)，但無(wú)論體質(zhì)有多大差異，如果沒(méi)有服用肝毒性藥物，也不會(huì )發(fā)生藥物性肝損害。將個(gè)人體質(zhì)之差異而列為藥物性肝炎的主要原因甚至是根本原因，進(jìn)而否認醫療行為的過(guò)失性，違反醫學(xué)原則，也違反鑒定的公正性原則。

　　在上訴狀的結尾，我寫(xiě)道：

　　“鑒于前述理由，并鑒于本案系與中藥有關(guān)、導致死亡的后果極其嚴重的案件，涉及中藥、藥物性肝損傷、免疫學(xué)等諸多復雜疑難問(wèn)題，且涉及上海市兩家最大的在全國也有重大影響的中醫和綜合性醫院，為幫助法庭正確審理本案，上訴人在一審時(shí)業(yè)已要求到中華醫學(xué)會(huì )進(jìn)行再次鑒定，但一審法院予以拒絕?，F上訴人繼續、堅決請求二審法院委托中華醫學(xué)會(huì )進(jìn)行再次鑒定。”

　　目前該案正在上海市第一中級法院二審，尚未確定開(kāi)庭日期。我將此案所涉事實(shí)，尤其是專(zhuān)業(yè)方面的事實(shí)全盤(pán)寫(xiě)出，就是不忌討論，不忌公開(kāi)，希望公眾能夠關(guān)注中藥損害現狀，希望醫學(xué)界重視中藥損害，希望中華醫學(xué)會(huì )能夠對本案作出終局鑒定，對中藥損害能夠象現代醫學(xué)一樣有一個(gè)科學(xué)的評判標準，使廣大的中藥受害人能夠得到合理、公正的法律救濟。