【案例梗概】

　　醫生甲某從醫療機構退休后租個(gè)房子給患者看病，收取診療費用，但是一直沒(méi)有向衛生行政部門(mén)申領(lǐng)《醫療機構許可證》?，F由于甲某嚴重不負責任，直接造成患者乙某死亡。

　　【分析一】

　　是否涉嫌非法行醫罪

　　“刑法上的非法行醫”，即“非法行醫罪”，是1997年《刑法》第336條確立的一個(gè)罪名，特指未取得醫師執業(yè)資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

　　2008年為了統一司法審判標準，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》，明確所謂“未取得醫師執業(yè)資格的人非法行醫”是指：(1)未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動(dòng)的。(2)個(gè)人未取得《醫療機構執業(yè)許可證》開(kāi)辦醫療機構的。(3)被依法吊銷(xiāo)醫師執業(yè)證書(shū)期間從事醫療活動(dòng)的。(4)未取得鄉村醫生執業(yè)證書(shū)，從事鄉村醫療活動(dòng)的。(5)家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫療行為的。

　　根據2008年司法解釋第1條第2項，衛生行政部門(mén)在執法中可以以甲某符合“個(gè)人未取得《醫療機構許可證》開(kāi)辦醫療機構的”之情形而以非法行醫立案，并移送司法機關(guān)，最終可能被法院以非法行醫罪定罪量刑。而近日最高人民法院審判委員會(huì )通過(guò)《關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋〉的決定》刪除了2008年司法解釋的第1條第2項。實(shí)際上，新司法解釋的這種修改是回歸了《刑法》336條的立法原意和立法精神的。因為《刑法》所指的非法行醫罪，應當是針對未取得醫師資格或其他醫療資格（如鄉村醫生、接生員資格）的人而非法從事醫療行為，由于其不具備醫療知識，顯然會(huì )對社會(huì )公眾生命健康造成較大危害。如果個(gè)人雖然未取得《醫療機構執業(yè)許可證》開(kāi)辦醫療機構，但是卻具有醫師執業(yè)資格的，顯然不宜以非法行醫罪定罪量刑。

　　但從行政法角度，醫療機構或醫務(wù)人員因未獲得行政許可而實(shí)施醫療行為，也是要接受行政處罰的，我們且把相關(guān)違法行為稱(chēng)為“行政法上的非法行醫”。其法律依據主要是：

　　《執業(yè)醫師法》第39條：“未經(jīng)批準擅自開(kāi)辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門(mén)予以取締，沒(méi)收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬(wàn)元以下的罰款；對醫師吊銷(xiāo)其執業(yè)證書(shū)；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

　　《醫療機構管理條例》第44條：“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業(yè)許可證》擅自執業(yè)的，由縣級以上人民政府衛生行政部門(mén)責令其停止執業(yè)活動(dòng)，沒(méi)收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬(wàn)元以下的罰款。”

　　可見(jiàn)，甲某的上述行為是完全構成“行政法上的非法行醫”的，衛生行政主管部門(mén)應當給予相應行政處罰。

　　【分析二】

　　可能構成哪些犯罪

　　甲某是否構成醫療事故罪

　　本案中甲某行為按照新司法解釋不構成非法行醫罪，是否就不構成其他犯罪呢？顯然，不一定。“醫療事故罪”是指《刑法》第335條規定的罪名，即醫務(wù)人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這里需要注意的是，醫療事故罪的前提必須是具有合法執業(yè)資格的醫療機構和醫務(wù)人員。如果未依法獲得執業(yè)行政許可，則屬于上述行政法上的非法行醫行為，遂不可能構成“醫療事故”，也就不可能構成“醫療事故罪”。在法律實(shí)踐中，此類(lèi)案件醫學(xué)會(huì )會(huì )依據《醫療事故處理條例》以及配套文件作出拒絕鑒定決定的。

　　甲某是否構成非法經(jīng)營(yíng)罪

　　“非法經(jīng)營(yíng)罪”非常容易成為一個(gè)“口袋罪”，所以根據罪刑法定原則應當嚴格把握何為《刑法》第225條所說(shuō)的“違反國家規定”。而就本罪而言，如果一個(gè)涉嫌犯罪的行為雖然違反了國家規定，并且該國家規定將該行為作“構成犯罪的……追究刑事責任”的規定（實(shí)際上，《執業(yè)醫師法》第39條已有“未經(jīng)批準擅自開(kāi)辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的”，存在構成犯罪的，依法追究刑事責任的描述），但刑事司法解釋未將該行為明確解釋為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式，所以甲某不應當認定構成非法經(jīng)營(yíng)罪。這就類(lèi)似于目前針對無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，往往并不以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑一樣。

　　甲某是否構成過(guò)失致人死亡罪

　　《刑法》第233條規定：“過(guò)失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”國內醫療行業(yè)往往認為，應該取消醫療事故罪這個(gè)罪名，認為這對醫務(wù)人員不公平。實(shí)際上，醫療事故罪就是考慮醫務(wù)人員執業(yè)特殊性，在過(guò)失致人死亡罪之下設立的一個(gè)特殊罪名，目的是對醫務(wù)人員的過(guò)失致人死亡行為從輕刑罰，所以醫療事故罪的最高刑為三年，而過(guò)失致人死亡罪的最高刑為七年。我們還應該記得歌星邁克爾·杰克遜私人醫生當年因“嚴重過(guò)失”直接導致了杰克遜死亡，是以“過(guò)失殺人案”在洛杉磯高等法院開(kāi)庭的。

　　所以就本案而言，如果甲某由于嚴重不負責任造成患者乙某死亡，且是直接原因和主要原因的，當以過(guò)失致人死亡罪定罪量刑。（文/北京大學(xué)法學(xué)院王岳）