前言

　　“老藥新用”，是指發(fā)現現有臨床應用藥物的新用途。“老藥新用”目前是我國研發(fā)的一大熱點(diǎn)。因為是老藥，是臨床常用藥，用的歷史久，病例多，發(fā)現新藥作用的機會(huì )也多。只要勤于觀(guān)察、仔細分析、認真總結，即使很老的藥也可能有潛力可挖。這是一條發(fā)現新藥較簡(jiǎn)便的途徑，且成功率高，從評審角度也較易通過(guò)，成本低，花費少，耗時(shí)短，很值得重視。然而對于“老藥新用”的專(zhuān)利權保護，許多申請人對其存在著(zhù)很大的誤區，尤其是在撰寫(xiě)過(guò)程中，往往因為撰寫(xiě)問(wèn)題導致實(shí)質(zhì)審查過(guò)程延長(cháng)，甚至由于無(wú)法把握發(fā)明點(diǎn)，造成無(wú)法獲得權利或者權利不穩定。以下，將通過(guò)一些簡(jiǎn)化的案例，介紹關(guān)于“第二藥用”權利要求申請的誤區和應對策略。

　　在世界范圍內，包括中國在內的大多數國家，都不授予涉及治療方法的專(zhuān)利權。主要原因有二：首先，治療方法一般作用于活的人體或動(dòng)物體，而人體或動(dòng)物體具有一定的個(gè)體差異性，因此不能在工業(yè)上大規模應用，從而不具有工業(yè)實(shí)用性。其次，治療方法一般與人的生命健康有關(guān)，出于人道主義考慮，保證醫生的醫療行為自由非常必要，因此為了保護社會(huì )公共利益，治療方法不應授予專(zhuān)利權。然而，如果醫藥用途發(fā)明不能授予專(zhuān)利權，那么對于發(fā)現已知物質(zhì)的第二次醫藥用途的申請人來(lái)說(shuō)是不公平的。因此，就延伸出了“瑞士型權利要求”，即藥品新用途的權利要求。

　　純粹的新發(fā)現的用途

　　在實(shí)踐中，藥品新用途通常有多種情況，第一種情況是最典型的，主要就是指一種已知的藥用化合物或者組合物被發(fā)現可以治療新的疾病適應癥。簡(jiǎn)單的說(shuō)就是化合物X原來(lái)用于治療A疾病，現在發(fā)現其可用于治療B疾病。如果以新發(fā)現的用途申請發(fā)明專(zhuān)利的話(huà)，這是一種最純粹的用途發(fā)明。

　　我國排除了治療方法的可專(zhuān)利性，但是我國在專(zhuān)利實(shí)踐中并沒(méi)有排斥這種類(lèi)型的瑞士型權利要求。在2010版的《審查指南》中明確規定，“化合物X作為制備治療Y病藥物的應用”或與此類(lèi)似的形式可受到專(zhuān)利法保護，即可以授予專(zhuān)利權。也就是說(shuō)，通過(guò)將權利要求撰寫(xiě)成為“制藥用途”的形式，是可專(zhuān)利權的客體。

　　對于這類(lèi)權利要求，申請人常見(jiàn)的撰寫(xiě)錯誤包括：“X用于治療Y病的應用”、“X在治療Y病中的用途”、“X在作為治療Y病藥物中的應用”等。在實(shí)際審查過(guò)程中，審查員往往會(huì )首先評述專(zhuān)利法25條，并假設申請人將其改為制藥用途的形式，即“X作為制備治療Y病藥物的應用”，再進(jìn)行進(jìn)一步的評述其他問(wèn)題。

　　對于這種純粹的新發(fā)現的用途，上述撰寫(xiě)錯誤，僅需申請人修改撰寫(xiě)形式，非常容易克服，且不會(huì )影響審查程序。然而申請人還應注意，發(fā)新的新用途與原已知用途是否實(shí)質(zhì)上不同。若僅僅是文字表述形式不同，而實(shí)質(zhì)上屬于相同用途的發(fā)明，是不具備新穎性的。此外，還應注意，新用途是否被原已知用途的作用機理、藥理作用所直接揭示等問(wèn)題。

　　給藥途徑的新用途

　　在這類(lèi)瑞士型權利要求中，物質(zhì)和用途都是已知，不同的是物質(zhì)的給藥途徑不同。例如，化合物A治療X病的醫藥用途是已知的，且化合物A的口服給藥途徑也是已知，但是新發(fā)現化合物A的肌肉注射的治療效果更好。

　　有一些特例的情況，比如本申請請求保護一種口服液，對比文件公開(kāi)了一種注射液。僅就給藥途徑的限定而言，本領(lǐng)域技術(shù)人員公知注射液一般可作為口服液使用，因此本申請不具備新穎性。但是對于大多數申請，由于特定給藥途徑往往暗示藥物組合物中含有特定的藥用輔料，這會(huì )對產(chǎn)品的結構和/或組成產(chǎn)生影響，因此這類(lèi)權利要求通常不會(huì )存在新穎性的問(wèn)題。至于創(chuàng )造性，由于改變給藥途徑往往是常規的方法，則需要申請人重點(diǎn)闡述給藥途徑的改變，帶來(lái)了何種預料不到的技術(shù)效果，是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預期的，否則也難以獲得的專(zhuān)利權。

　　給藥方案的新用途

　　第三種類(lèi)型是以給藥方案為區別技術(shù)特征的瑞士型權利要求。在這類(lèi)瑞士型權利要求中，物質(zhì)和用途都是已知，且給藥途徑也是已知的，但是新發(fā)現不同的給藥方案(如每次服用劑量、每天服用次數、連續服用次數等等)能夠帶來(lái)更好的治療效果。

　　對于此類(lèi)權利要求，最重要的就是判斷這些技術(shù)特征是否會(huì )對制藥過(guò)程構成限定。我國現行主流觀(guān)點(diǎn)認為，給藥劑量和給藥方案包括藥物用量、給藥時(shí)間、頻次、特定給藥方法等，通常與醫生對治療方案的選擇密切相關(guān)，而與藥物及其制劑本身沒(méi)有必然聯(lián)系。因此，與現有技術(shù)公開(kāi)的技術(shù)方案相比，區別僅在于給藥劑量和/或給藥方案不同的制藥用途權利要求通常不具備新穎性。

　　而對于給藥對象，通常，給藥對象的種屬(如小鼠和人)、年齡、性別等方面的區別不會(huì )給制藥用途權利要求帶來(lái)新穎性。但是如果給藥對象的不同導致所治療疾病不同，則制藥用途權利要求具備新穎性。例如，小兒癡呆和老年癡呆，表面上看僅僅是治療的對象不同，實(shí)際上它們是本質(zhì)上完全不同的疾病。小兒癡呆由大腦發(fā)育不全而產(chǎn)生，表現為智力低下；而老年癡呆是一種大腦神經(jīng)退行性疾病，也稱(chēng)為阿爾茨海默癥，表現為智力減退、記憶缺失以及相關(guān)行為能力障礙等。此種情形下，表現為給藥對象不同的制藥用途具備新穎性。

　　發(fā)現新機理的用途

　　用機理表征的制藥用途權利要求中，請求保護的治療用途或者藥物活性是用致病機理、作用機理或藥理活性等體現的。常見(jiàn)的撰寫(xiě)形式包括：“化合物A在制備治療與X拮抗劑有關(guān)疾病的藥物中的用途”、“化合物A在制備治療X拮抗劑介導的疾病的藥物中的應用”、“化合物A在制備作為X通路的抑制劑的藥物中的用途”等等。

　　對于機理限定，首先要考慮機理與疾病之間應當具有對應關(guān)系。例如已知組胺釋放抑制劑可作為抗變態(tài)反應藥，那么則只要驗證化合物是組胺釋放抑制劑，即可請求保護化合物作為抗變態(tài)反應藥。但是對于新的機理，由于其對應關(guān)系在現有技術(shù)中沒(méi)有記載，因此在說(shuō)明書(shū)中，應當通過(guò)實(shí)驗予以驗證，否則會(huì )產(chǎn)生公開(kāi)不充分的問(wèn)題。而且，即使申請人在說(shuō)明書(shū)中驗證了機理與疾病之間的關(guān)系，權利要求的保護范圍也只能保護用具體適應癥。這是因為本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法根據現有技術(shù)和申請說(shuō)明書(shū)記載的內容，預測該機理是否與其他疾病相關(guān)，用治療機理表述的制藥用途權利要求得不到說(shuō)明書(shū)的支持。

　　除此之外，申請人還應注意，新機理是否只是對治療相同疾病不同的治病機理的發(fā)現。與現有技術(shù)治病機理不同但所治療疾病相同的制藥用途發(fā)明不具備新穎性。比如現有技術(shù)表明化合物A能夠用于治療X病，如申請人發(fā)現化合物A通過(guò)抑制Y通路，治療X病。由于化合物A最終用于治療的疾病相同，因此該權利要求不具備新穎性。

　　結語(yǔ)

　　事實(shí)上，對于“第二藥用”權利要求，以上筆者僅列舉一些常見(jiàn)的問(wèn)題和主流觀(guān)點(diǎn)，希望能夠啟發(fā)我國醫藥企業(yè)從研發(fā)起始，預期可專(zhuān)利權的范圍。而“第二藥用”權利要求的實(shí)際情況非常復雜，往往需要個(gè)例具體分析。世界上不同國家和地區，對于“第二藥用”權利要求的判斷標準各有不同，我國專(zhuān)家學(xué)者對此也一直存在多種爭議。我國醫藥企業(yè)目前新藥創(chuàng )新能力比較弱，影響我國醫藥企業(yè)深層次發(fā)展的最重要問(wèn)題就是企業(yè)研發(fā)投入少、創(chuàng )新能力低下，仿制藥生產(chǎn)一直是國內醫藥企業(yè)的常態(tài)。在司法和行政審查過(guò)程中，對于“第二藥用”權利要求的保護正在逐步完善，以期既能夠鼓勵發(fā)明創(chuàng )造，又不妨礙醫生的行醫用藥自由，實(shí)現社會(huì )公眾和專(zhuān)利權人利益之間的平衡，逐步建立適合我國醫藥發(fā)展情況的專(zhuān)利制度。